Sentencia del TSJ de Galicia sobre despido objetivo por absentismo.

Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social A Coruña. Sentencia de 22 de enero de 2016, recurso número 4369/2015.

 

Hechos. El trabajador faltó al trabajo como consecuencia de varios procesos de Incapacidad Temporal derivada de Enfermedad Común durante el periodo comprendido entre el 03/12/2013 y el 03/12/2014 en las siguientes fechas:

 

  • Del 03/12/2013 al 10/12/2013 con el diagnóstico de “dolor en la garganta”
  • Del 11/04/2014 al 21/04/2014 con el diagnóstico de “lumbalgia”
  • Del 28/05/2014 al 23/06/2014 con el diagnóstico de “lumbalgia”
  • Del 01/08/2014 al 12/08/2014 con el diagnóstico de “lumbago”
  • Del 04/10/2014 al 10/10/2014 con el diagnóstico de “faringitis aguda”
  • Del 07/11/2014 al 02/12/2014 con el diagnóstico de “lumbalgia”

 

El contrato de trabajo procede a extinguirse, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52d) del Estatuto de los Trabajadores por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

 

Atendiendo a lo dispuesto en el citado artículo, en los siguientes 4 meses discontinuos sus ausencias al trabajo, justificadas e intermitentes, han sido:

 

  • Del 03/12/2013 al 03/02/2014 de 14 jornadas hábiles faltó al trabajo 7 de ellas.
  • Del 11/04/2014 al 11/05/2014 de 18 jornadas hábiles faltó el trabajo 4 de ellas.
  • Del 01/08/2014 al 01/09/2014 de 18 jornadas hábiles faltó el trabajo 11 de ellas.
  • Del 03/10/2014 al 03/11/2014 de 19 jornadas hábiles faltó el trabajo 3 de ellas.

 

Estas ausencias justificadas e intermitentes representan el 36,23% de las jornadas hábiles (de 69 jornadas hábiles las ausencias han sido 25), por lo que de conformidad con los dispuesto en el artículo 52d) del ET se procede a la extinción del contrato de trabajo por dicha causa objetiva con efectos desde el día de hoy.

 

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del ET, se entrega: cheque bancario que corresponde a los 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y con un máximo de 12 mensualidades.

 

Como no se otorga el preaviso de 15 días, se le indemniza por esa falta de preaviso.

 

Y una copia de la presente carta le es entregada en este acto a la representación legal de los trabajadores.

 

Asimismo se le entrega una propuesta de liquidación de sus haberes que, si manifiesta su conformidad, le será abonada mediante transferencia bancaria a la cuenta corriente en la que habitualmente se le abona la nómina o a aquella otra que nos indique expresamente.

 

El certificado de empresa se tramita vía telemática a través del Servicio Público de Empleo.

Fundamentos. La parte actora-recurrente en uno de los motivos del recurso solicita la declaración de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, pretensión desestimada al considerar que los padecimientos del actor no alcanzan un mínimo para entender vulnerado sus derechos fundamentales debido a que en el transcurso de los diferentes procesos de IT estuvo siendo tratado por la mutua, como por los especialistas de la sanidad pública, no siendo el despido más que un castigo por estar enfermo. La sentencia del Tribunal Supremo, de 11 de diciembre de 2007 rechaza que los conceptos de enfermedad y discapacidad sean equiparables, de forma que el despido por enfermedad pueda considerarse un despido por discapacidad del trabajador. Ninguna de los padecimientos del actor reúne las exigencias necesarias para apreciar discriminación por razón de discapacidad o enfermedad, puesto de los procesos de IT que se ha tenido en cuenta por la empresa para el computo del absentismo, dos lo son por lumbalgia y los otros dos por dolor de garganta y faringitis, y no pueden considerarse enfermedades graves y así según resulta de los reconocimientos médicos de empresa el actor ha sido siempre apto para el ejercicio de su profesión habitual, sin restricción de ningún tipo, ni se constata ninguna otra sintomatología de donde se derive que estamos en presencia de una enfermedad grave, discapacitante o limitativa de su vida profesional; razones todas ellas que conducen a la desestimación de este motivo del recurso.

 

La parte actora-recurrente en otro de los motivos del recurso solicita la declaración de improcedencia del despido por realizar el cómputo por meses de fecha a fecha, alegando que el día de inicio del cómputo no puede el día de inicio del primer proceso de IT sino la fecha del despido; y por lo tanto el periodo de cómputo se iniciaría un año atrás de la fecha del despido, o sea del 09/12/2013 al 09/12/2014, y no del 03/12/2013 al 03/12/2014 tomado por la empresa; y partiendo de ello estima que en el periodo comprendido entre el 09/12/2013 al 09/12/2014 suman un total de 80 días hábiles, y dado que estuvo 17 en total de IT ello no alcanza el 25% establecido en la carta de despido. Respecto de ello, cabe decir que el artículo 52d) del ET exige que dentro de un periodo de 12 meses, el trabajador se hubiere ausentado en dos meses discontinuos un número de jornadas que equivalgan al 20% de sus jornadas hábiles y en cuatro meses un número de jornadas que equivalgan al 25%; y el computo de los 12 meses lo hace la empresa hacia atrás, desde el último periodo de IT (que duro del 07/11/2014 al 02/12/2014) por ello este periodo abarca desde el 3 de diciembre del 2014 al 3 de diciembre de 2013 (de fecha a fecha) sin que ninguna norma imponga que ese periodo de referencia se compute desde la fecha de la carta de despido (9 de diciembre de 2014). Pero lo cierto es que aun cuando se estime que el periodo de referencia se compute desde la fecha de l carta de despido, o sea desde el 9 de diciembre de 2014 al 9 de diciembre de 2013, del 7 de noviembre de 2014 al 2 de diciembre de 2014 se trata de un periodo no computable a efectos del cálculo del absentismo por excluirlo el artículo 52d) párrafo segundo por tratarse de un proceso acordado por las instituciones sanitarias públicas y de más de 20 días de duración, lo cierto es que tampoco serian 80 las jornadas hábiles, como pretende la actora recurrente, sino 73, ya que solo se altera el computo del periodo de diciembre de 2013, que en lugar de comenzar el día 3 comenzaría el día 9 de diciembre de 2013 hasta el día 9 de diciembre de 2014, lo que en lugar de las 14 jornadas hábiles con 7 ausencias, pasarían a ser 17 jornadas hábiles con 2 ausencias, como resultaría de las pruebas aportadas; estaríamos por tanto en total ante unas 73 jornadas hábiles (en lugar de las 70) con 20 ausencias (en lugar de las 25), por lo que al absentismo sería del 27,39% superior en todo caso al 25% que indica la norma; razones todas ellas que conduce a la desestimación de este motivo del recurso.

 

Además la parte actora-recurrente solicita también la declaración de improcedencia del despido porque la empresa infringe el artículo 52d) del ET por cuanto que no son computables todos los periodos de IT, ya que no se trata de periodos de IT independientes, sino recaídas de un proceso de enfermedad. Pues bien, lo cierto es que el Tribunal Supremo ha declarado que aunque existan varios periodos de baja debidos a la misma enfermedad cada uno de ellos ha durado menos de 20 días y la suma superaría ese límite, pero no sería de días consecutivos como exige la norma para exonerar su computo, razón por la cual se desestima este motivo del recurso.

 

Fallo. Que desestimando el recuso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora contra la sentencia del juzgado de lo social número 3 de Vigo en los autos nº88/2015 seguidos a instancias del actor contra la empresa sobre despido, confirmamos la sentencia de instancia.

 

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